행정소송의 한계란 행정소송에서 법원의 재판권이 어디까지 미지는가에 관한 문제입니다. 이하에서는 사법 본질과 권력분립에서 나오는 행정소송의 한계에 관하여 정리해 보겠습니다.
1. 사법 본질에서 나오는 한계
행정소송법은 개괄주의를 취하고 있어 모든 행정법상 분쟁에 관하여 관할권을 갖는다. 법원조직법 제2조 제1항은 "법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상 재송을 심판한다."라고 규정하고 있는데, 여기서 법률상 쟁송은 구제척 사건성과 법적 해결가능성을 필요로 한다.
구체적 사건성은 당사자 간의 구체적인 권리, 의무레 과한 분쟁일 것을 의미하며, 법적 해결가능성은 행정법령의 적용을 통해 해결될 수 있음을 의미한다.
(1) 구체적 사건성 : 추사객반
1) 추상적 규범통제
추상적 규범통제란 구체적 사건이 없어도 해당 법규범이 상위 법규범에 반하는지를 심사할 수 있는 제도이다. 헌법 제107조는 규범통제의 경우 재판의 전제가 된, 즉, 구체적 규범통제만을 규정하고 있다. 따라서 추상적 규범통제는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
2) 사실행위
단순히 사실관계의 존부나 판단은 권리나 의무에 관한 분쟁이 아니어서 행정소송을 제기할 수 없다.
3) 객관적 소송
행정소송은 개인의 권리, 의무와 관련된 주관적 소송이어야 한다. 객관소송 법정주의에 따라 법률에 규정이 있는 경우를 제외하고는 객관적 소송은 인정되지 않는다.
4) 반사적 이익
행정소송은 법률상 이익을 구제하는 것으로 반사적 이익은 행정소송의 소의 대상으로 삼을 수 없다.
(2) 법적 해결가능성 : 판재통
1) 판단여지
판단여지란 불확정개념과 관련하여 사법심사가 불가능하거나, 행정청의 자유영역을 인정하는 것이 타당한 행정청의 평가 영역을 의미한다. 판단여지에 해당하면 사법적 심사를 할 수 없다.
2) 재량행위
재량행위는 재량권의 일탈이나 남용이 있는 경우를 제외하고는 사법심사를 할 수 없다.
3) 통치행위
통치행위는 고도의 정치성으로 인해 사법심사가 제한되는 행위이다. 그 예는 다음과 같다.
대법원(계, 남) : 5.18 내란사건에서 계엄선포에 대한 판단, 대북송금사건에서 남북정상회담개최에 대한 판단
헌법재판소 (금, 사, 파) : 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령, 사면, 이라크 파병
2. 권력분립에서 나오는 한계
권력분립과 관련하여 법률에서 인정하는 항고소송 외에 의무이행소송이나 예방적 부작위소송을 인정할 수 있는지가 문제 된다.
(1) 의무이행소송 인정 여부
1) 의무이행소송의 의의
의무이행소송은 행정청의 위법한 거부나 부작위가 있는 경우 해당 처분을 할 것을 구하는 이행소송이다. 이를 인정할 것인가와 관련하여 학설의 대립이 있다.
2) 학설
의무이행소송을 인정할 것인가와 관련하여, ①행소법 제3조, 제4조를 제한적으로 해석하여 행정에 관한 1차적 판단권은 행정청에 있고 법원은 이행을 명하는 판결을 할 수 없다는 부정설, ②행소법 제3조, 제4조를 예시적으로 해석하여 이행소송을 인정하여도 행정청의 1차적 판단권을 침해하지 않는다는 긍정설, ③원칙상 의무이행소송은 인정할 수 없지만, 항고소송으로 권리구제가 어려운 경우에 한하여 이를 긍정하는 제한적 긍정설이 있다.
이때 제한적 긍정설은 의무이행소송 인정을 위하여 ㄱ. 처분요건이 일의적이고, ㄴ. 회복하기 어려운 손해의 발생 위험이 있으며(긴급성), ㄷ. 다른 방법으로는 권리구제가 어려울 것(보충성)을 요건으로 한다.
3) 판례
판례는 법원을 상대로 행정청에게 일정한 처분을 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원이 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송을 인정하지 않는다고 판시하여 부정설의 입장을 취하고 있다.
4) 검토
의무이행소송에서의 인용 판결은 위법한 거부나 부작위에 대하여 적법한 이행을 명하는 것이므로 행정청의 권한을 침해하는 것이라 할 수 없다. 따라서 긍정설이 타당하다.
(2) 예방적 부작위소송 인정 여부
1) 예방적 부작위소송의 의의
예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 이미 저지할 것을 목적으로 행정행위 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 의미한다.
2) 학설
의무이행소송과 동일하게 긍정설, 부정설, 제한적 긍정설(절충설)이 있다.
3) 판례
판례는 처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용하지 않는 것으로 부적법하다고 하여 예방적 부작위소송을 인정하지 않고 있다.
4) 검토
취소소송은 사후적 권리구제의 수단이며, 현행법은 침익 처분에 대한 예방적 권리구제수단을 인정하고 있지 않다. 따라서 실효적인 권리 보호를 위해 예방적 부작위소송을 인정함이 타당할 것이다.
여기까지 행정소소의 한계에 대해 정리해 보았습니다. 아무도 안 본다고 생각하고 정리해보려고 했지만, 자꾸 조회수가 생기고 있어서 아무래도 공손하게 작성하는 게 좋겠다고 마음을 바꾸었습니다. 공개를 해 놓긴 했지만 특별한 키워드도 없는데 어떻게 검색해서 들어오시는 걸까요? 아마도 찾던 자료가 아니라 실망하고 뒤로가기를 눌렀겠지.